解析普通法法律规则的形成

                      ——美国“外国销售公司”税收待遇争端案

一、法律原则的本意及其基本特征

Ratio decidendi 是个拉丁文词汇，含义是：“判决的理由”或者“本案的法则”。《布莱克法律词典》中的释义（1290页）为：1.The principle or rule of law on which a court’s decision is founded<many poorly written judicial opinions do not contain a clearly ascertainable ratio decidendi >,2.The rule of law on which a later court thinks that a previous court founded its decision;a general rule without which a case must have been decide otherwise <this opinion recognizes the Supreme Court’s ratio decidendi in the school desegregation cases >。Ratio decidendi就是一个案例所确立的法律原则，对今后的案子具有约束力。

确定Ratio decidendi的方法远远算不上是科学的。上诉法院的法官就常常不同意一审法官对法律原则（Ratio）范围的认定。尽管Ratio 是判案所依据的法律原则，但是就某一Ratio的准确范围究竟是什么，人们往往会存在意见分歧。第一家法院就一个案例所确立的法律原则，往往要等到第二家法院在把此案例适用于另一个新的案件事实的时候才能变得清晰起来。因此，一个案例中的 Ratio 不应当被看作是被雕刻在石头上的，一成不变的法律条文，相反，它所宣布的只是一个“一般性原则”。这个“一般性原则”既可能被扩大，也可能被缩小，并且可以通过双方的辩论和进一步的司法解释来得到澄清。

Ratio decidendi的基本特征是：1、与一个案子的待解决问题紧密相关；2、Ratio 范围的划定十分关键；3、一个Ratio 的形成要以一系列案例为基础。

二、美国“外国销售公司”税收待遇争端案中法律原则的形成

原则一：被争议成员的税收制度是审查放弃的税收是否是“其它情况下应征收的税收”的适当基准；基于SCM协议文本的审查方式是“若非测试”。

当一个纳税人确定税收对一个政府是否是“该付或应付的”，他必须研究那个政府自己的税收体制。因此，很明显，在SCM协定缺乏明确的指示的情况下，税收或其它政府收入在其它情况下是否是“该付或应付的”，必须由该政府自己的税收体制来决定。（类比）

专家组引用了“印度尼西亚——影响汽车工业的相关措施案（Indonesia – Certain Measures Affecting the Automobile Industry）”来回答美国关于WTO一般义务的疑问。在此案中，争议各方（包括美国）同意并且专家组也裁决，免除35%的奢侈税和200%的进口税涉及放弃在其它情况下应征收的税收。很明显，印度尼西亚没有设置这些税更不用说在这一水平上征税的WTO一般义务。然而，专家组和争议方认为放弃的税收是其他情况下应征收的税收，因为印度尼西亚在国产汽车计划中没有征收在其它情况下应被征收的税和关税。（引用先例）

考虑到通常的意义，专家组认为“其它情况下应征收的税收”是指在不存在（but for）系争措施的情况下应该被征收的。因此，问题就是决定是否在没有这些措施的情况下会有更高的税务负担。此即“若非（but for）”测试。（通常含义）

欧盟认为若非测试是形式主义的方式，主张考虑是否存在税收“征收一般可用比率或基础的背离或免除”，即免除在成员“一般适用的”税收制度下应该征收的税。然而，专家组认为没有任何关于SCM协议第1条的原文基础去考虑用其他的方法代替若非测试。因此，尽管欧盟的方法在很多案件中会得到和若非测试一样的结果，但是我们仍然认为若非测试是基于SCM协议真实文本的方法。（考察原文）

在反补贴中，美国自己也将若非测试作为决定放弃税收案件中决定补贴是否存在的基础。在《美国反补贴规则》第351.509节及其相关解释中对此有相关叙述。（例证）

评价：关于otherwise due 的适当基准推理可以接受。关于“若非测试”，基于通常含义和考察原文考虑，逻辑推理本身是无可挑剔的，但似乎也应从实质推理方面去考察欧盟的主张。专家组仅从形式逻辑考察，似乎是为了避免对条文解释的随意化和扩大化，自无可指摘，但追求发条背后的实质正义也不可因此而忽略。这一原则是首次被提出，其确切范围有待以后案件的进一步确定。

原则二：1981年谅解并不具有约束效力，不构成WTO协议附件1A的GATT1994第1(b)(iv)项所指的“其它决议”，即不属于“WTO生效之前即已在GATT1947下生效的法律文件”。

日本酒精饮料争端案中，上诉机构已声明：不是每一项GATT1947缔约整体会员大会所决议皆是WTO附件一所称之「其它决议」，小组报告除了解决会员间之系争争端外，并不具其它拘束力。（引用先例）

GATT1947总理事会主席在大会采认1981年了解书时已声明，该了解书不影响所有缔约成员在总协议下之权利与义务。倘缔约会员要将1981年了解书视为有效解释，主席就不可能有上述声明。因此，主席该项声明与了解书内容一致，仅对系争当事国有拘束力。（引用）

评价：全部引用的先例和官方文件，逻辑推理并不多但所引内容足以使人信服结论，是一个范围确定的法律原则。

原则三：脚注59无法解释SCM协议第1.1(a)(1)(ii)条的内容

脚注59系与出口补贴例示表之一项相关，是用来决定是否为“出口补贴”，而非供决定是否为“补贴”。（区别法）且出口补贴例示表之大部分内容，包括脚注59，在SCM协议对「补贴」定义前之东京回合已存在，因此并不适合将该例示表用于解释SCM协议第一条，亦无法凭以认定会员选择性地对部分海外经济活动所得免税不构成抛弃原已届期应缴纳之税收。（历史分析）

评价：未有先例，因此确立尚需以后案例的进一步明确。

原则四：属地主义或属人主义的采用本身不能成为提供补贴的合理理由

专家组同意美国所说SCM协议或ＷＴＯ协议并未规定会员应采何种税制。但是，不允许的是，建立直接税制，然后提供与出口有关的对直接税的免除，并声称提供出口补贴是为了减少美国税制本身给出口带来的不利影响。在专家小组看来，这无异于，比如，设置75%的企业所得税，然后为出口商提供25%的特别税率，因为其它成员普遍适用的企业税率是25%。（类比）

评价：未有先例，其清晰范围尚需以后案例的进一步明确。

原则五：未出现在成员减让表中的产品是否属于农业协议10.3条意义上的“减让承诺”。

专家组认为，成员虽没有将一个产品列入减让表但有充分理由可以对这一产品承诺，既然它被农业协定第3.3条排除在第9.1条所列的提供出口补贴的产品之外。然而，专家组并不认为成员方对未列入减让表的产品具有减让承诺。

“减让承诺”的一般意义告诉我们，成员被同意在相关的基本时期内对提到的产品提供出口补贴，同时他准备自己的时间表并承诺在一定期限内减少从9.1条出口补贴中获益的产品的数量。对未列入时间表的产品，成员的承诺则是不提供任何出口补贴，而不是减少补贴。因此，“减让承诺”在一般意义上不能用于未列入时间表的产品。（一般意义）

   专家组还分析了10.3条中“减让承诺”的上下文。第10条的标题是“出口补贴承诺之欺骗的禁止”。10.3条涉及了减让承诺水平，10.1条正如10条的标题更一般的地提到了出口补贴承诺的欺骗。专家组认为如此相近的两个条文之间的不同不是无意为之的。它明确的说明第10条是区分“出口补贴承诺”和“减让承诺”的。出口补贴承诺是广义的概念，包括列入时间表和未列入时间表的产品；减让承诺是狭义的概念，仅指列入减让表的产品。（文义解释）

    农业协议第3条的标题是“让步和承诺的合并”，涉及列入和未列入产品的出口补贴义务。如果“减让承诺”适用于列入和未列入的产品，那么标题就该是“减让承诺”而不是仅仅只有“承诺”。（结构考虑）

专家组假设了很多起草者只将10.3条运用于列入时间表的产品的原因。具体地说，我们有理由认为10.3条为辩诉方设定了一个任务——证明不存在任何数量的超过减让承诺水平的产品出口的出口补贴，因为起诉方一般不可能提供证明违法的确凿证据。在大多数案子里，起诉方更容易证明出口补贴被提供了。（立法意图）

评价：从四个方面进行推理得出同一结论，充分展示了推理的严密。而且十分注重对条文及上下文环境的分析。在整体上，采取了区分法（出口补贴承诺和减让承诺）。此原则未有先例因此以后案件对它的援引对这一原则的最终确立具有意义。

原则六：如果一成员方遵守其在WTO中关于补贴方面的义务，那么该成员有权选择对某一特殊种类的收入免除税收，即使这种免除将会导致给予《SCM协议》第1.1条所指的“补贴”。

     第1.1条为了协定的目的对“补贴”进行了定义。虽然该定义对其他条款的适用性和实施是关键的，但在其所定义的补贴方面，1.1条本身并没有对成员方式加任何义务，恰恰是之后的其他条款在1.1条定义的补贴方面对成员方式加了义务。（演绎）

     “加拿大——影响民用航空器出口措施案”报告中指出：“《SCM协议》本身对补贴的给予并不加以禁止。给予一项补贴更不会构成对该协定的违反。补贴的领域很广。并不是所有的补贴都会违反《SCM协定》。”（先例）

     换句话说，1.1条没有禁止成员方放弃其税收体制在其他情况下应征收的税收，即使这样做给予了1.1（b）条所指的利益。然而，如果以成员方的税收规则构成或提供1.1条所指的补贴，并且根据第2条是专向性的，那么该成员就必须遵守《ＳＣＭ协定》在这方面补贴行为所规定的义务，包括不“给予或维持”协定第3条所禁止的任何补贴的义务。

评价：有先例援引，是个比较明确的法律原则。

原则七：无论是申诉还是抗辩，举证责任由声称支持某一特定请求或抗辩的当事方承担。在脚注59第5句下的举证责任，由应诉一方承担，即证明由于措施在脚注59第5句范围内，因此该措施是合理的。

在“美国——羊毛上衣案”中：“第20条和第11（2）（c）（i）条是对GATT1994其他条款规定的义务的有限例外，不是在他们本身设立义务的肯定性条款。他们具有积极抗辩的性质。确立这种抗辩的责任应由坚持抗辩的一方来承担，只有这样才是合理的。”（先例）

在“欧共体——荷尔蒙案”中：简单地将某一特定条款称为“例外”，这不能排除通常的举证责任规则。在此案的上诉过程中，上诉机构研究了《实施卫生与植物卫生措施协定》（简称《SPS协议》）第3.1条和3.3条间的关系，将其与GATT1994第1条、第3条和第20条间的关系作比较。根据GATT1994的规定，发现第20条并没有确立任何“肯定性义务”，即有关于决定第1条和第3条所负义务的适当范围的义务。相反的，第20条规定了成员方在哪些情况下有权“采取或维持”与例如第1条、第3条等GATT1994其他条款所赋予的义务不符的措施。（先例、类比）

因此，要确定脚注59第5句下的举证责任，要首先确定是否这条规定部分的决定了《SCM协议》第3.1（a）条所赋予义务的适当范围，或者是否它为在其他情况下构成视条件给予的补贴的条款提供了一个例外。

首先，脚注59第5句并不意味着为1.1条的“补贴”的一般定义确定例外，也没有改变“示例清单”（e）项的范围或者《SCM协定》第3.1（a）条“视出口实绩为条件给予的补贴”这一短语内在的含义。因此，脚注59第5句内的措施可能继续构成出口补贴，也很可能继续构成1.1条的补贴；其意义在于成员有权采取第5句内的措施，虽然原则上他们可能是第3.1（a）条含义范围内的出口补贴。因此，脚注59第5句为第3.1（a）条含义范围内的出口补贴的法律范畴确立了一个例外。（演绎）

据此，上诉机构认为脚注59第5句构成积极抗辩，由应诉一方承担举证责任。

评价：首先通过先例推导出一个普遍的原则——无论是申诉还是抗辩，举证责任由声称支持某一特定请求或抗辩的当事方承担。然后根据这一原则，通过演绎推理推导出本案中的具体原则。作为大陆法系成文的谁主张，谁举证原则，在英美法系得审判中还要严密的推理才可适用于具体的案件，充分表现了两个法系在规则形成方面的不同。对普遍原则的确立有重要意义。

原则八：在GATT1994第3条第4款中“影响”一词应当解释为“有广泛的适用范围”。

“影响”所在的条款，即“有关影响其国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的所有法律、法规和规定”，是用来确定第3条第4款的适用范围的。“影响”这个词在政府行为和在市场上与产品有关的具体交易、活动和使用之间建立联系，它辅助确定措施的种类。（文法推理）

“影响”在GATS第1.1条中起着类似的作用，GATS第1.1条也用来确定遵守GATS其他部分规定的原则的种类的范围，但它不在本身规定任何义务。在“欧共体——香蕉案III”中：“‘影响’这个词的通常含义是措施在广泛适用范围已经‘产生了一个效果’。先前案件中专家组的以下结论进一步印证了这种解释，即GATT1994第3条条文中的‘影响’这一措词的含义要比‘调查’或‘管理’的含义更广。”（类比）

考虑到GATT1994第3条第4款中同一个词“影响”的类似作用，我们将本条规定中的这个此也解释为有“广泛的适用范围”。

评价：是一个新的原则，需要以后案例的进一步明确。

原则九：一成员方在《SCM协定》第4.7条下“立即”撤销禁止性出口补贴的义务，不受该成员方根据其国内法所承担的合同义务的影响；也不受私人当事方承担的合同义务的影响，特别是不受根据授予禁止性出口补贴的法律所承担的合同义务的影响。

《SCM协定》第4.7条规定：如所涉措施被视为属禁止性补贴，则专家组应建议进行补贴的成员方立即撤销该补贴。在这方面，专家组应在其建议中列明必须撤销该措施的时限。

在“巴西——航空器案”中：在确定“撤销”的通常含义是，我们首先注意到这个词已经被定义为“除去（remove）”、“拿走(take away)”和“拿走已享受到的东西；降低。”这个定义意味着《SCM协议》4.7条下补贴的“撤销”指的是“除去”或“拿走”该补贴。（先例）

4.7条要求“立即”撤销禁止性补贴，在其中找不到任何理由支持美国提出的延长规定的撤销禁止性补贴的时间期限的借口。（文义推理）在“巴西——航空器案”中：根据被认为属禁止性出口补贴的措施而继续给与偿付不符合“除去”或“拿走”意义上的“撤销”禁止性出口补贴的义务。（先例）

因此，一成员方在《SCM协定》第4.7条下“立即”撤销禁止性出口补贴的义务，不受该成员方根据其国内法所承担的合同义务的影响；也不受私人当事方承担的合同义务的影响，特别是不受根据授予禁止性出口补贴的法律所承担的合同义务的影响。

评价：就一般意义理解该条文，其通常意义应该包括立即和不可拖延的意思，本原则的推理使用了两个先例，使得结论更加令人信服。本原则中的合同义务是在成员方违反协议的法律环境下承担的，其不应以自己违法的后果作为不纠正违法行为的理由。执行裁决给合同另一方可能造成的损失应由该成员方承担，而不该由该成员方违反协议行为的被损害方来承担。是对巴西一案所确立原则的进一步明确，显示了普通法法律原则的形成过程。